引言——

    《勞動合同法》第十條規(guī)定“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。” 法條含義很簡單——“新員工入職后一個月內(nèi)的任何一天，企業(yè)與其簽訂勞動合同即符合法律要求”?；诖死斫?，08年以來很多企業(yè)都習(xí)慣了在新員工入職后的第25天-30天之間簽訂勞動合同。這種做法，難道真的沒有任何法律風(fēng)險嗎？

案例——

    2010年10月期間，小張到大陸A公司應(yīng)聘。最后一次面試中，雙方口頭確認(rèn)小張的勞動合同期限為4年，試用期為3個月。11月1日，小張入職A公司，公司領(lǐng)導(dǎo)口頭再次強(qiáng)調(diào)小張的試用期為3個月，并稱11月底將簽訂書面勞動合同。11月19日，公司書面通知小張：“因你試用期間工作出現(xiàn)差錯，表現(xiàn)欠佳，不符合錄用條件，現(xiàn)公司決定與你解除勞動關(guān)系，即日生效……”

    幾天后，小張申請勞動仲裁，主張其本人不存在試用期，入職后即為正式員工，A公司以“試用期間不符合錄用條件”為由解雇本人屬于違法解除，A公司應(yīng)支付違法解除的賠償金。

分析——

    根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，“試用期間不符合錄用條件”是企業(yè)解除試用期新員工的勞動關(guān)系的理由之一。實際操作中，此條款要求企業(yè)必須舉證證明：1、把《解除通知》有效送達(dá)給員工；2、送達(dá)時員工仍處于試用期內(nèi)；3、新員工不合格、不符合錄用條件。

上述案例，如果小張否認(rèn)口頭協(xié)議，那么A公司如何證明小張的試用期為3個月；如果小張承認(rèn)口頭協(xié)議，那么口頭約定試用期3個月是否合法？

    《勞動合同法》第十七條規(guī)定“……勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，企業(yè)與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)……等其他事項。” 第十九條規(guī)定“……試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。” 由此可知，企業(yè)與勞動者可以約定試用期，也可以不約定試用期；但是，如果約定試用期的，那么試用期必須包含在勞動合同期內(nèi)。而根據(jù)法律規(guī)定，勞動合同必須是書面形式的，不存在口頭勞動合同，所以勞動合同期限必須體現(xiàn)在書面的勞動合同中，即試用期也必須體現(xiàn)在書面的勞動合同中，否則試用期不成立或者是無效。

    綜上，不管小張承認(rèn)口頭協(xié)議與否，該試用期都是不成立或者是無效的！

建議——

    從預(yù)防法律風(fēng)險的角度出發(fā)，在新員工入職當(dāng)天，就簽訂書面勞動合同。總之，越早簽訂，風(fēng)險越低；反之風(fēng)險越大！
 

鐘永棣，管理資源網(wǎng)專欄人物， 國內(nèi)著名勞動法與勞動關(guān)系管理實戰(zhàn)專家 勞動仲裁員、勞動爭議預(yù)防與應(yīng)對專家 人力資源管理師、高級人力資源管理師 勞動關(guān)系協(xié)調(diào)師、高級勞動關(guān)系協(xié)調(diào)師 國內(nèi)原創(chuàng)型、實戰(zhàn)型、顧問型的培訓(xùn)師 現(xiàn)任“勞律通法律顧問服務(wù)中心”首席顧問 廣州市勞動保障學(xué)會副會長兼秘書長 上海德禾翰通律師事務(wù)所董事顧問

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