企業(yè)招用新員工，應(yīng)該在什么時(shí)候與其簽訂勞動(dòng)合同

 作者：鐘永棣    997

引言——

    《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。” 法條含義很簡(jiǎn)單——“新員工入職后一個(gè)月內(nèi)的任何一天，企業(yè)與其簽訂勞動(dòng)合同即符合法律要求”?；诖死斫猓?8年以來(lái)很多企業(yè)都習(xí)慣了在新員工入職后的第25天-30天之間簽訂勞動(dòng)合同。這種做法，難道真的沒(méi)有任何法律風(fēng)險(xiǎn)嗎？

案例——

    2010年10月期間，小張到大陸A公司應(yīng)聘。最后一次面試中，雙方口頭確認(rèn)小張的勞動(dòng)合同期限為4年，試用期為3個(gè)月。11月1日，小張入職A公司，公司領(lǐng)導(dǎo)口頭再次強(qiáng)調(diào)小張的試用期為3個(gè)月，并稱11月底將簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。11月19日，公司書(shū)面通知小張：“因你試用期間工作出現(xiàn)差錯(cuò)，表現(xiàn)欠佳，不符合錄用條件，現(xiàn)公司決定與你解除勞動(dòng)關(guān)系，即日生效……”

    幾天后，小張申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，主張其本人不存在試用期，入職后即為正式員工，A公司以“試用期間不符合錄用條件”為由解雇本人屬于違法解除，A公司應(yīng)支付違法解除的賠償金。

分析——

    根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定，“試用期間不符合錄用條件”是企業(yè)解除試用期新員工的勞動(dòng)關(guān)系的理由之一。實(shí)際操作中，此條款要求企業(yè)必須舉證證明：1、把《解除通知》有效送達(dá)給員工；2、送達(dá)時(shí)員工仍處于試用期內(nèi)；3、新員工不合格、不符合錄用條件。

上述案例，如果小張否認(rèn)口頭協(xié)議，那么A公司如何證明小張的試用期為3個(gè)月；如果小張承認(rèn)口頭協(xié)議，那么口頭約定試用期3個(gè)月是否合法？

    《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定“……勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，企業(yè)與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)……等其他事項(xiàng)。” 第十九條規(guī)定“……試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。” 由此可知，企業(yè)與勞動(dòng)者可以約定試用期，也可以不約定試用期；但是，如果約定試用期的，那么試用期必須包含在勞動(dòng)合同期內(nèi)。而根據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)合同必須是書(shū)面形式的，不存在口頭勞動(dòng)合同，所以勞動(dòng)合同期限必須體現(xiàn)在書(shū)面的勞動(dòng)合同中，即試用期也必須體現(xiàn)在書(shū)面的勞動(dòng)合同中，否則試用期不成立或者是無(wú)效。

    綜上，不管小張承認(rèn)口頭協(xié)議與否，該試用期都是不成立或者是無(wú)效的！

建議——

    從預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，在新員工入職當(dāng)天，就簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同?？傊?，越早簽訂，風(fēng)險(xiǎn)越低；反之風(fēng)險(xiǎn)越大！
 

鐘永棣
鐘永棣鐘永棣，管理資源網(wǎng)專欄人物， 國(guó)內(nèi)著名勞動(dòng)法與勞動(dòng)關(guān)系管理實(shí)戰(zhàn)專家 勞動(dòng)仲裁員、勞動(dòng)爭(zhēng)議預(yù)防與應(yīng)對(duì)專家 人力資源管理師、高級(jí)人力資源管理師 勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)師、高級(jí)勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)師 國(guó)內(nèi)原創(chuàng)型、實(shí)戰(zhàn)型、顧問(wèn)型的培訓(xùn)師 現(xiàn)任“勞律通法律顧問(wèn)服務(wù)中心”首席顧問(wèn) 廣州市勞動(dòng)保障學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)兼秘書(shū)長(zhǎng) 上海德禾翰通律師事務(wù)所董事顧問(wèn)
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