現(xiàn)代行政權的概念及屬性分析
現(xiàn)代行政權的概念及屬性分析
【 作 者】張樹義/梁鳳云
【作者簡介】張樹義，中國政法大學教授，行政法教研室主任。
　　梁鳳云，中國政法大學行政法碩士研究生。
【內容提要】行政的核心或實質是行政權。學界對傳統(tǒng)行政權的論述主要從分權角度和管理角度展開。本文采取了對現(xiàn)代行政權的價值取向與傳統(tǒng)行政權（相當程度上是對現(xiàn)時中國行政權行使的實際狀況）的對比分析方法，即通過從屬法律性——漠視法律性；職能多元性——職能單一性；非專屬性——專屬性等幾組變量組合來分析現(xiàn)代行政權的屬性，并由此闡明現(xiàn)代行政權的概念內涵。
【 正 文】
　　行政的核心或實質是行政權，幾乎行政法的每條原理都可以從行政權的研究中得到闡釋。可以說，行政權是行政法的“起因和歸宿”，是“全部行政法理論的基點和中心范疇”。（注：胡建淼主編《行政法學》，法律出版社1996年版，第7頁。 ）學者們往往根據(jù)不同的歷史背景和對傳統(tǒng)行政權的不同理解對其作出不同定義。其實，對行政權的研究本身就應當是一個具有極大涵攝性、包容性的活動，它不應當是絕對的、片面的。正像波普在其名著《科學發(fā)現(xiàn)的邏輯》中所說，每種理論都具有“可證偽性”，我們應當依據(jù)所處社會的特殊情境——現(xiàn)代中國來重新審視對行政權的理解。
　　　　　　一、傳統(tǒng)行政權的概念及屬性分析
　　在國外， 行政權內涵的確定與分權學說相聯(lián)系，　　是一種　 “Executive Powers”（執(zhí)行權）。在國內，關于行政權的提法仍不統(tǒng)一，主要有“行政管理權”、“行政權”、“行政權力”等。提法上不一致尚屬次要，更為關鍵的是我國學者在定義確定上沒有西方那樣一種憲政理論可以溯及，缺乏理論原則的貫徹性，較多的是定義確定的隨意性。即便如此，對國內學者的上述定義進行梳理仍是必要的，因為任何理論都必定有其時代精神、學術淵源等理論背景蘊含其中。我們對行政權的概念及屬性分析也將從國內學者的認識中引出。
　　　　1、從分權角度定義及其屬性分析
　　在西方，從分權角度論述行政權是學術的主流。17世紀的洛克首創(chuàng)“立法行政聯(lián)盟三分論”，之后孟德斯鳩繼其濫觴，創(chuàng)立了“三權分立”理論，使行政權成為一種“受控權”。戴西的“規(guī)范主義”強調行政法是“控制政府權力的法”，認為必須通過以司法審查為中心的控權體系來保護個人的權利與自由。而這種理論是根植于自由放任的資本主義時期的現(xiàn)實土壤，反映了政府與個人、公益與私益之間的二元對峙。規(guī)范主義對行政權的理解基于與立法權、司法權的分離，對行政權的屬性認識從制度層面上認為是一種從屬性的執(zhí)行權，從操作層面上是一種“被控性”的權力，強調“私域”在“公域”（注：哈貝馬斯在討論市民社會時引入了私域（private sphere）和公域（public sphere ）的概念。所謂私域是指資本主義私人占有制下形成的市場體系；所謂公域是指自主的個人所構成的公共溝通領域。）里應受到的尊重，最大程度地防止政府權力的恣意。
　　規(guī)范主義從學理建構上又源出于早期的西方市民社會理念，這種理念認為，行政權只是作為保護市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任時代的市民與國家的二元結構對峙，打破了國家權力尤其是行政權無所不及的格局，為行政權納入法治軌道提供了學理上的引導。市民社會中的個人權利隨之進入非官方的私域，行政權不能干預個人私域。這種對私域的關注也必然形成行政權必須接受法律控扼的理念。這種理念把行政權置于法律之下（無法律則無行政），使行政權在歷史上第一次成為一個“法律問題”，“所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力，與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制”。（注：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1980 年版， 第264頁。）這說明近代行政學說為行政法的產生提供了理論前提， 法律性成為近代乃至現(xiàn)代行政權的基本屬性之一。有的學者甚至認為設立行政權和控制行政權的理由是一致的：“凡是授予職權的一切理由也就是設定保障，以防止濫用職權的理由”。（注：詹姆士•密爾《政府論文集》，轉引自張煥光、胡建淼《行政法學原理》，勞動人事出版社1989年版，第20頁。）著名法學家龔祥瑞先生則從“法治”的高度評價行政權，指出“更重要的是政府權力要受到法律的制約，這是法治的實質意義”。（注：《法制建設》1988年第1期。）
　　壟斷資本主義時代的到來對近代行政權傳統(tǒng)理念提出了挑戰(zhàn)。規(guī)范主義者把法律視為控制行政權的一種消極工具，看不到變化了的行政權積極的一面，而且原有的對行政權的過分束縛使其它“社會多元利益”得不到應有的保證。為了保障這些多元利益，“政府必須在現(xiàn)在那種有些語焉不詳?shù)乃^‘集體意識’中去取得個人贊同與默認，政府由于經(jīng)常受到攻擊、懷疑，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，因而不得不反復為自己辯護，設法證明自己的行動是正當?shù)?rdquo;。（注：［法］弗朗索瓦•佩魯著《新發(fā)展觀》，張寧等譯，華夏出版社1987年版，第106頁。 ）規(guī)范主義“行政權——私人自治”的二維關系逐步受到質疑。我國部分學者從這個角度的定義把握住了行政權屬性的法律性、執(zhí)行性這一重要特征，但又帶有對分權理論的簡單衍化，解釋力不足，且對行政權的現(xiàn)代屬性未予足夠重視。
　　　　2、從管理角度定義及其屬性分析

現(xiàn)代行政權的概念及屬性分析