推行代建制促進(jìn)長(zhǎng)三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化建設(shè)的法律思考
推行代建制促進(jìn)長(zhǎng)三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化建設(shè)的法律思考 上海市建緯律師事務(wù)所 陳應(yīng)春 滬蘇浙優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)三角一體化，打造具有強(qiáng)勁競(jìng)爭(zhēng)力的都市圈，已成為三地 的共同愿望和共同利益所在，也已成為我國(guó)區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。而長(zhǎng)三角的 一體化，排在首位的就是交通整合。沒有交通的一體化，就不會(huì)有長(zhǎng)三角的一體化。基 于這種共識(shí)，長(zhǎng)三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化的整體規(guī)劃已成為國(guó)家和三地領(lǐng)導(dǎo)及有關(guān)專家 考慮的重要事項(xiàng)，并已逐步付諸實(shí)施。 所謂長(zhǎng)三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化主要是指在長(zhǎng)三角地區(qū)建立以高速公路為主的公路網(wǎng)和 城際快速軌道系統(tǒng)一體化的運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)。就外延來說，以高速公路為主的公路網(wǎng)，主要是 指蘇浙滬三地圍繞打造長(zhǎng)三角“三小時(shí)都市圈”的目標(biāo)，進(jìn)行的高速公路網(wǎng)一體化的規(guī)劃 ?，F(xiàn)在，高速公路網(wǎng)絡(luò)正在加速成型。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前蘇、浙、滬已建、在建、待 建的高速公路有滬寧、寧杭、杭甬等近20條。早在去年，蘇、浙、滬就分別提出，到20 05年，上海將形成高速公路基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)以及出市的快速通道網(wǎng)絡(luò)，上海與蘇、浙的高速公 路通道將增至7條和4條；浙江在今后5年將投入600多億元建成1000多公里高速公路，江 蘇力爭(zhēng)3年后全省高速公路通車?yán)锍坛^2500公里，屆時(shí)浙、蘇之間的高速公路通道將增 至4條。1三地還均對(duì)自己的公路網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃進(jìn)行了調(diào)整。就拿對(duì)上海的入口規(guī)劃來說，江 蘇到上海的高速公路通道規(guī)劃增加了沿江高速二期、蘇滬高速，上述規(guī)劃高速建成后， 將有6條高速公路的6個(gè)口子、38條車道與上海相接；浙江通往上海的高速增加了杭浦高 速、申嘉湖高速，同時(shí)將現(xiàn)有滬杭高速浙江段進(jìn)行全線拓寬，上述規(guī)劃建成后，浙江將 有3條高速、4個(gè)口子、22個(gè)車道與上海相接。目前，江蘇正在建設(shè)和完善滬寧通道、沿 江通道、滬宜通道、沿海通道、寧杭通道、沿京杭運(yùn)河通道和G318通道；上海的“15306 0”高速公路網(wǎng)也在建設(shè)中；浙江的“兩縱兩橫十八連三通道”實(shí)施后，與省外連接的十八 個(gè)高速公路口子中，有八個(gè)是與上海、江蘇相接。這些公路建成后，將有效地實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)三 角公路網(wǎng)絡(luò)一體化。以沿海通道為例，蘇通大橋的建設(shè)，跨越了長(zhǎng)江天塹，消滅了華東 地區(qū)沿海的第一道瓶頸，溝通了上海以及蘇南地區(qū)，同時(shí)上海的“一小時(shí)都市圈”也將覆 蓋南通市；杭州灣跨海大橋的建設(shè)，解決了華東地區(qū)沿海的第二道瓶頸。從蘇通大橋到 杭州灣跨海大橋，加上蘇嘉杭高速、連鹽通高速等高速公路以及一些干線公路，共同構(gòu) 成了以上海為核心的一個(gè)“扇面”，串接了南通、蘇州、嘉興、杭州、寧波等長(zhǎng)三角的核 心地區(qū)2。 城際快速軌道系統(tǒng)是指在未來形成接駁上海、連通長(zhǎng)三角都市圈的區(qū)域性軌道交通 網(wǎng)。2004年2月22日，國(guó)務(wù)院討論并通過的目標(biāo)定位到2020年的《中長(zhǎng)期鐵路網(wǎng)規(guī)劃》中明 確提出“建立省會(huì)城市及大中城市間的快速客運(yùn)通道，以及環(huán)渤海地區(qū)、長(zhǎng)江三角洲地區(qū) 、珠江三角洲地區(qū)三個(gè)城際快速客運(yùn)系統(tǒng)”。上海鐵路局相關(guān)人士也透露，鐵道部已經(jīng)積 極與滬、蘇、浙協(xié)商，共同開展長(zhǎng)三角城際鐵路規(guī)劃研究，力爭(zhēng)在2010年前建成滬寧、 滬杭城際鐵路，2010年前實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)三角“無縫接軌”。去年以來，長(zhǎng)三角各城市紛紛籌備上 馬軌道交通項(xiàng)目，蘇州、無錫、南京、寧波、杭州、嘉興等地都編制了各自的“城市軌道 交通線網(wǎng)規(guī)劃”。而這些規(guī)劃都為其他城市預(yù)留了對(duì)接口。3 長(zhǎng)三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化涉及的上述高速公路、城際軌道交通基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資 巨大，其投資主體必然多元化。但由歷史的和現(xiàn)實(shí)的條件決定，政府投資或政府出資占 主體的投資方式仍將是我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的主要方式，長(zhǎng)三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化 建設(shè)也不能例外。 以往的政府投資項(xiàng)目，由于建設(shè)管理中“建設(shè)、監(jiān)管、使用”多位一體的弊端，除易 滋生政治腐敗問題外，往往導(dǎo)致工程項(xiàng)目難以依法建設(shè)、工程建設(shè)管理水平低下、成為 釣魚工程或三超工程(即概算超估算、預(yù)算超概算、結(jié)算超預(yù)算)。因此，在長(zhǎng)三角交通 基礎(chǔ)設(shè)施政府投資項(xiàng)目上，要尋求一種模式力求避免以往政府投資建設(shè)項(xiàng)目易產(chǎn)生的問 題，并在合約文件設(shè)計(jì)時(shí)予以注意。根據(jù)廈門、北京、深圳、上海、寧波等城市政府投 資工程管理方式改革的探索，代建制模式取得良好的成效，成為政府投資建設(shè)領(lǐng)域的一 個(gè)引人注目的亮點(diǎn)。 一、代建制源起、發(fā)展(不同地方模式)及性質(zhì) 1、以廈門北京為代表的政府投資代建制模式(簡(jiǎn)稱北京模式)。 代建制模式源于廈門。從1993年開始，廈門市在深化工程建設(shè)管理體制改革的過程中 ，針對(duì)市級(jí)財(cái)政性投融資社會(huì)事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目管理中“建設(shè)、監(jiān)管、使用”多位一體的弊端 ，以及由此導(dǎo)致的工程項(xiàng)目難以依法建設(shè)、工程建設(shè)管理水平低下和貪污腐敗等問題， 通過采用招標(biāo)或直接委托等方式，將一些基礎(chǔ)設(shè)施和社會(huì)公益性的政府投資項(xiàng)目委托給 一些有實(shí)力的專業(yè)公司，由這些公司代替業(yè)主對(duì)項(xiàng)目實(shí)施建設(shè)，并在改革中不斷對(duì)這種 方法加以完善，逐步發(fā)展成為了現(xiàn)在的項(xiàng)目代建制度。2001年7月，廈門市開始在重點(diǎn)工 程建設(shè)項(xiàng)目上全面實(shí)施項(xiàng)目代建制，制定了《廈門市重點(diǎn)工程建設(shè)項(xiàng)目代建管理暫行辦法 》。2002年3月開始在土建投資總額1500萬元以上的市級(jí)財(cái)政性投融資建設(shè)的社會(huì)公益性 工程項(xiàng)目中實(shí)施項(xiàng)目代建制度，制定了《廈門市市級(jí)財(cái)政性投融資社會(huì)事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目代建 管理試行辦法》4。 2002年5月24日，《寧波市關(guān)于政府投資項(xiàng)目實(shí)行代建制的暫行規(guī)定》發(fā)布并實(shí)施，規(guī) 定凡建安工程投資在200萬元以上且市財(cái)政性資金投入在200萬元以上、建設(shè)單位不具備 自行管理?xiàng)l件的建設(shè)項(xiàng)目，都應(yīng)實(shí)行代建制。 從2002年起，北京市發(fā)改委在回龍觀醫(yī)院、殘疾人職業(yè)培訓(xùn)和體育鍛煉中心、疾病 預(yù)防控制中心等項(xiàng)目中實(shí)行了代建制試點(diǎn)，并取得良好效果。2004年3月1日，北京市發(fā) 布《北京市政府投資建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法(試行)》并自發(fā)布之曰起實(shí)施。其要求代建 單位必須是具有相應(yīng)資質(zhì)、并能夠獨(dú)立承擔(dān)履約責(zé)任的法人。 2002年國(guó)家有關(guān)部門組織了“政府投資工程管理方式改革”課題研究。 2003年下半年，貴州省政府投資工程領(lǐng)域開始推行“代建制”，貴州省建設(shè)廳起草了 《貴州省政府投資工程項(xiàng)目代建制實(shí)施辦法》、《貴州省政府投資工程項(xiàng)目代建制實(shí)施辦法 起草說明》、《貴州省政府投資工程項(xiàng)目代建協(xié)議》(示范文本)并報(bào)省政府。省政府已批準(zhǔn) 成立“貴州省省級(jí)政府投資工程項(xiàng)目代建中心”。 2003年底，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議原則性通過《投資體制改革方案》，規(guī)定要在全國(guó)范圍內(nèi) 力推“代建制”，“對(duì)非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目加快實(shí)行代建制，即通過招標(biāo)等方式，選擇專 業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，建成后移交給使 用單位。” 2004年江蘇重點(diǎn)實(shí)施10項(xiàng)重大社會(huì)事業(yè)項(xiàng)目，江蘇省發(fā)展改革委已擬定《關(guān)于政府投 資項(xiàng)目實(shí)行代建制的暫行規(guī)定》，將選擇其中若干重大項(xiàng)目進(jìn)行試點(diǎn)。 浙江省本屆政府提出“確保新建高速公路1000公里、力爭(zhēng)新建高速公路1200公里”， 同時(shí)完成滬杭甬、杭寧、杭金衢等已有高速公路拓寬改造的高速公路建設(shè)奮斗目標(biāo)。為 順利完成建設(shè)目標(biāo)，在廣泛調(diào)研的基礎(chǔ)上，也有實(shí)行項(xiàng)目代建制的考慮。 另外，山東、云南、四川、重慶等省市也表示或決定要在政府投資項(xiàng)目中推行代建 制。 2、以上海為代表的代建制模式(簡(jiǎn)稱上海模式)。 如上所述，代建制源于政府投資項(xiàng)目。在上海實(shí)行代建制過程中，代建制有了新的 發(fā)展。200 1年底，上海開始在高速公路建設(shè)中強(qiáng)制實(shí)行代建制，后被廣泛推廣到其他市政工程建設(shè) 中。上海市市政局發(fā)布了《關(guān)于本市市政行業(yè)開展代建制(工程建設(shè)管理)試點(diǎn)方案》。大 連路越江隧道、北環(huán)高速公路、滬閔高架道路二期工程、滬青平高速公路(西段)工程、 滬蘆高速公路、嘉金高速公路等均是實(shí)行了代建制模式。在上海代建制模式中，代建制 已不局限于政府投資工程，而推廣到社會(huì)投資的基礎(chǔ)設(shè)施工程，對(duì)“從未接觸過高速公路 建設(shè)，缺乏高速公路的建設(shè)管理經(jīng)驗(yàn)的投資者，政府為了控制工程建設(shè)，決定讓熟悉建 設(shè)市場(chǎng)法律、法規(guī)，精通工程建設(shè)管理的代建單位幫助業(yè)主管理工程建設(shè)?！?并且，上 海已有的20多家具有資質(zhì)的代建單位，大多數(shù)是與相關(guān)職能政府部門脫鉤后走向市場(chǎng)化 的專業(yè)單位，如黃浦江大橋建設(shè)有限公司、上海市市政工程建設(shè)發(fā)展有限公司、上海市 建設(shè)工程管理有限公司等。 3、代建制的性質(zhì) 關(guān)于代建制，有人認(rèn)為工程總承包如EPC也屬于代建制，這種說法我們認(rèn)為不妥。工 程總承包是直接的承發(fā)包合同關(guān)系，而代建制從概念和當(dāng)前國(guó)家地方文件規(guī)定來看，是 一種代理關(guān)系，即代甲方(業(yè)主)行使權(quán)利和義務(wù)。我們認(rèn)為代建制應(yīng)屬于2003年2月13日 建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》(建市(2003)3 0號(hào)文)中的工程項(xiàng)目管理。按該文規(guī)定，工程項(xiàng)目管理是指從事工程項(xiàng)目管理的企業(yè)(以 下簡(jiǎn)稱工程項(xiàng)目管理企業(yè))受業(yè)主委托，按照合同約定，代表業(yè)主對(duì)工程項(xiàng)目的組織實(shí)施 進(jìn)行全過程或若干階段的管理和服務(wù)。這與目前各地在操作的代建制相符，因此代建制 是工程項(xiàng)目管理的一種表現(xiàn)形式。 二、代建制主要合約文件的法律框架設(shè)計(jì) 如上所述，滬蘇浙在代建制上都已有一定實(shí)踐基礎(chǔ)，總結(jié)代建制實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn) ，在長(zhǎng)三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化建設(shè)中更好的推行代建制應(yīng)為可能。 工程建設(shè)中會(huì)產(chǎn)生大量各種合約，根據(jù)代建制模式的性質(zhì)和特點(diǎn)，代建人招標(biāo)文件 和代建管理合同是代建制模式中特有的主要合約文件，其框架設(shè)計(jì)中的法律問題應(yīng)特別 注意。 (一)關(guān)于代建人招標(biāo)的文件。 雖然代建人的選擇不是法律規(guī)定必須招標(biāo)的內(nèi)容，但為選擇更有經(jīng)驗(yàn)、更有實(shí)力的 代建人來完成項(xiàng)目建設(shè)，降低風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用，采取招標(biāo)方式來選擇代建人一般為代建制中 的通例。 在代建人的資格上，各地方文件均規(guī)定代建人應(yīng)是具有相應(yīng)資質(zhì)、并能夠獨(dú)立承擔(dān) 履約責(zé)任的法人。如《廈門市市級(jí)財(cái)政性投融資社會(huì)事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目代建管理試行辦法》規(guī) 定，可以參與代建的單位應(yīng)具有“一、二級(jí)房地產(chǎn)開發(fā)，甲、乙級(jí)監(jiān)理，甲級(jí)工程咨詢， 特級(jí)、一級(jí)施工總承包其中之一資質(zhì)的單位?！?003年2月13日，建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育 發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》也“鼓勵(lì)具有工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、 監(jiān)理資質(zhì)的企業(yè)，通過建立與工程項(xiàng)目管理業(yè)務(wù)相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目管理體系，充 實(shí)項(xiàng)目管理專業(yè)人員，按照有關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定在其資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展 相應(yīng)的工程管理業(yè)務(wù)?！睂?shí)踐中，一般要求代建單位具有相應(yīng)工程咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、施 工、監(jiān)理資質(zhì)。但是，工程總承包企業(yè)不能在同一個(gè)工程項(xiàng)目上同時(shí)承擔(dān)工程總承包和 代建業(yè)務(wù)。 代建人招標(biāo)文件作為要求投標(biāo)人作實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的要約邀請(qǐng)文件，應(yīng)對(duì)項(xiàng)目業(yè)主(甲方 )和代建單位(乙方)的權(quán)利和義務(wù)、項(xiàng)目代建管理費(fèi)的收取和撥付、獎(jiǎng)懲辦法等相關(guān)事項(xiàng) 均作明確規(guī)定。設(shè)計(jì)代建人招標(biāo)文件時(shí)，招標(biāo)人不應(yīng)注重最低價(jià)中標(biāo)原則，不應(yīng)認(rèn)為代 建費(fèi)取費(fèi)越低越好。如果代建費(fèi)很低，又沒有擔(dān)保、保險(xiǎn)等相應(yīng)的配套措施，很可能會(huì) 將代建單位的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到對(duì)項(xiàng)目的管理水平上。 (二)關(guān)于代建管理合同。 1、代建管理合同的類別。根據(jù)代建單位代建項(xiàng)目的階段，代建管理合同可分為前期 工作委托合同、建設(shè)實(shí)施管理合同、全過程代建管理合同。 前期工作委托合同是指由中標(biāo)的項(xiàng)目前期工作代理單位負(fù)責(zé)根據(jù)批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書 ，對(duì)工程的可行性研究報(bào)告、勘察直至初步設(shè)計(jì)實(shí)行階段代理管理； 建設(shè)實(shí)施管理合 同是指由中標(biāo)的建設(shè)實(shí)施代建單位負(fù)責(zé)根據(jù)批準(zhǔn)的初步設(shè)計(jì)概算，對(duì)項(xiàng)目施工圖編制、 施工、監(jiān)理直至竣工驗(yàn)收實(shí)行階段代理管理：全過程代建管理合同是指由中標(biāo)的代建單 位對(duì)工程從可行性研究報(bào)告直至工程竣工驗(yàn)收實(shí)行全過程的代建管理。 2、代建管理合同的簽約主體。政府投資項(xiàng)目的代建管理合同簽約主體一般為項(xiàng)目審 批部門(如北京為市發(fā)改委)、使用單位和代建單位；社會(huì)投資項(xiàng)目一般由投資人與代建 單位簽署。在簽署代建管理合同中要充分考慮設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等合同中代建單位的地 位和作用問題，比較好的做法是設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等工程合同由政府部門(或投資人)、 代建單位、承包商三方簽訂的，在工程合同中充分體現(xiàn)了各方的權(quán)利和義務(wù)。 3、代建管理合同應(yīng)規(guī)定的基本代建管理內(nèi)容。全過程的代建管理合同，代建單位一 般要履行以下職責(zé)：(1)依據(jù)項(xiàng)目建議書批復(fù)內(nèi)容組織編制項(xiàng)目可行性研究報(bào)告；(2)組 織開展工程勘察、規(guī)劃設(shè)計(jì)等招標(biāo)活動(dòng)； (3)組織開展項(xiàng)目初步設(shè)計(jì)文件編制修改工作 ；(4)辦理項(xiàng)目可行性研究報(bào)告審批、土地征用、房屋拆遷、環(huán)保、消防等有關(guān)手續(xù)報(bào)批 工作。(5)組織施工圖設(shè)計(jì)；(6)組織施工、監(jiān)理和設(shè)備材料選購(gòu)招標(biāo)活動(dòng)；(7)負(fù)責(zé)或協(xié) 助辦理開工報(bào)...
推行代建制促進(jìn)長(zhǎng)三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化建設(shè)的法律思考